일반음식점의 실제 영업주가 손님과 동석하여 맥주를 부어주고 마시는 등의 행위를 한 경우를 유흥접객행위로 보기 어려우므로 이에 근거한 영업정지처분은 위법·부당함

이 사건의 경우 ○○경찰서의 위반업소 통보 내용, 신고자 ○○○의 진술서 및 청구인의 母, ○○○의 의견제출서 등 관련 자료에 의하면, 실제 운영자인 청구인의 母, ○○○이 이 사건 영업소에서 손님으로 온 ○○○의 자리에 동석하여 맥주 몇 잔을 따라주고 마신 것으로 인정되나, 위 ○○○은 ‘하나의 직업으로 특정업소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우어 주고 손님으로부터 팁을 받는 부녀자’에 포함되지 아니한다 할 것이기에 유흥접객원으로 보기 힘들어 ○○○의 행위를 유흥접객행위로 보기도 어렵다.

 설혹, ○○○의 행위를 유흥접객행위로 인정하여「식품위생법」제44조제3항을 적용하여 처벌할 수 있다고 하더라도 같은 법 제75조제1항에 따른 행정처분(영업정지처분)은 같은 법 제44조제1항․제2항 및 제4항을 위반한 경우에만 적용해야 할 것이고, 위 같은 조 제3항 위반사항에 대하여는 같은 법 제98조(벌칙)에 의한 형사처벌에 한하는 것으로 판단된다.

 따라서 청구인은「식품위생법」제44조제1항 및「식품위생법 시행규칙」제57조〔별표 17〕제6호 타목 1)을 위반하였다고 보기는 어려워 피청구인이 법 제75조제1항의 영업정지 1개월의 영업정지를 명한 이 사건 처분은 위법․부당하다 할 것이다.